Por: Adriano Moura
Está em curso perante o STF (Supremo Tribunal Federal), no RE nº 1.489.562/PE, a deliberação sobre a afetação, ao rito da repercussão geral, da controvérsia relativa ao cabimento de ações rescisórias para adequar coisas julgadas à modulação de efeitos do julgamento em que a Corte reconheceu o direito dos contribuintes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Para contextualizar, muitos contribuintes ajuizaram suas demandas após o marco temporal eleito pelo STF para a modulação do Tema n. 69 (15/3/2017).
Parte relevante desses contribuintes obteve trânsito em julgado favorável de suas ações antes mesmo do julgamento que ensejou a modulação de efeitos. Essas coisas julgadas permitiram, inclusive, a recuperação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento das ações.
Com a apreciação dos Embargos de Declaração da União no RE 574.706, no entanto, foi aprovada a modulação de efeitos que permitiu a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS apenas para os contribuintes que ajuizaram suas demandas em momento anterior ao início do julgamento do mérito do Tema 69 pelo STF, em 15 de março de 2017. Por compreender que essas coisas julgadas ofenderiam o entendimento firmado pelo STF acerca da modulação de efeitos, a União ajuizou inúmeras ações rescisórias pautadas.
O cabimento da ação rescisória nesse contexto é questionável, em virtude do que decidiu o próprio STF, no julgamento do Tema 136 de Repercussão Geral. Naquela ocasião foi firmada a seguinte tese, fundamentada na Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.”
A Súmula 343/STF, por sua vez, trata de situação ainda “mais grave” daquela que está em voga, pois trata de coisa julgada formada em sentido contrário ao que venha a ser decidido pelo STF.
No caso da Tese do Século, no entanto, os provimentos transitados em julgado dos contribuintes respeitam exatamente o que decidiu o STF em termos de constitucionalidade —é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS.
A “divergência” apenas residiria no efeito econômico da coisa julgada, que, como se sabe, no contexto do Tema n. 69, sequer ostenta status constitucional. Não há, portanto, “superação do precedente” posterior, do que decorre que a rescisão dos julgados é ainda mais reprovável.
A questão é de grande importância e poderá trazer impacto relevante aos contribuintes caso seja admitido o cabimento das aludidas ações rescisórias.
Nesse caso, seria prestigiada uma decisão de modulação de efeitos que não ostenta status constitucional e que serve para resguardar a Fazenda Pública de arcar com as consequências decorrentes de exigência inconstitucional perpetrada por ela própria. Também seria permitida a inversão do vetor de responsabilidade, transferindo-se ao contribuinte a “culpa” pela exigência inconstitucional materializada pela União, ainda que o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
A flexibilização da coisa julgada não é matéria nova na jurisprudência do STF. Recentemente, ao julgar os Temas 881 e 885 da Repercussão Geral, a Corte decidiu que os efeitos das decisões transitadas em julgado seriam interrompidos caso sobreviesse decisão do STF em controle concentrado ou no regime de repercussão geral em sentido contrário ao provimento jurisdicional individual. Aquela decisão foi alvo de intensas e merecidas críticas, em virtude da mitigação da proteção constitucional à coisa julgada, que é uma das cláusulas pétreas da Carta Política. Ainda assim, mesmo naquele caso, a cessação dos efeitos da coisa julgada foi autorizada apenas de forma prospectiva, respeitadas, inclusive, “a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo (RE 955227)”.
Já no caso em análise, a potencial ofensa à coisa julgada e à segurança jurídica é ainda mais grave. É que o eventual sucesso das rescisórias movidas pela União significará a invalidação de créditos apurados, em muitos casos, há mais de uma década. Créditos que já foram ou estão sendo aproveitados pelos contribuintes, pautados nas coisas julgadas que assim o autorizavam. Não se trata, portanto, de aplicar efeitos prospectivos à decisão do STF, como foi o caso dos temas 881 e 885 da Repercussão Geral.
Eventual chancela do STF à postura da União instituirá um precedente perigoso, que projetará uma indesejada sombra de dúvidas sobre todas as decisões transitadas em julgado. Isso atribuirá às coisas julgadas a efemeridade das circunstâncias, o que, claramente, não é o objetivo da Constituição Federal.
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